Il libro di Federico Procchi ruota attorno ad un problema più volte dibattuto, che riguarda la formazione del consenso, nei negozi ove questo è elemento determinante. E' un problema nitidamente enunciato durante l'Ottocento, ma già emerso nelle dottrine del diritto intermedio, nell'Umanesimo, nell'usus modernus Pandectarum. Esso può riassumersi in due domande.
Che cosa avviene nella formazione di un contratto, quando si verifichi una discrasia, non consapevolmente perseguita, tra volere e dichiarazione? Come si rimedia all'errore essenziale, quando questo non sia determinato dal dolo altrui, ma da una più o meno accentuata negligenza dell'errante, tale da danneggiare la controparte? A queste domande aveva cercato di rispondere Rudolf von Jhering in un saggio del 1860, definendo l'ambito di applicazione del concetto di culpa nelle trattative contrattuali. Se l'errore di un contraente era imputabile alla sua negligenza, quale tutela giudiziaria poteva darsi a favore dell'altro, destinatario inconsapevole di una dichiarazione contrattuale non rispondente al volere del dichiarante?
I casi enunciati erano semplici e dalle soluzioni proposte traspariva un uso libero e creativo degli schemi provenienti dalle fonti romane. 'Una persona vuol ordinare cento libbre di una merce, ma confonde il simbolo delle libbre con quello dei quintali; i cento quintali arrivano e chi ha fatto l'ordine li rifiuta... Ma chi dovrà farsi carico delle spese di imballaggio e di spedizione fatte inutilmente?...'. Lo scritto del 1860 proponeva l'esercizio di un'azione contrattuale a contenuto risarcitorio, considerando perciò solo parzialmente invalido il contratto. Era una soluzione estranea al diritto romano, come lo era quella - considerata e poi scartata dal giurista tedesco - di una estensione dell'actio legis Aquiliae al responsabile dell'errore.
In realtà, Jhering introduceva un principio che egli stesso indicava come nuovo, ma che non nasceva dal nulla. Anzi, si rifaceva a varie precedenti elaborazioni. Tutte già caratterizzate dall'esigenza, più o meno coscientemente avvertita, di andare oltre il diritto romano.
Procchi, nel suo lavoro, prende le mosse dalle tesi di Jhering. Ne mette in luce la tensione creativa rispetto allo stile usuale dei pandettisti e alle stesse elaborazioni di Savigny, che l'autore dello 'Spirito del diritto romano' prendeva molto sul serio. Nel ricostruire il campo teorico entro il quale Jhering propone il principio di una responsabilità contrattuale a contenuto risarcitorio per le conseguenze dannose dell'errore, Procchi guarda al di là dell'orizzonte ottocentesco. La sua indagine mette in luce come ogni elemento del discorso di Jhering abbia una storia alle proprie spalle. Il discorso sull'errore e sulla culpa in contrahendo (nozione quest'ultima ignota ai giuristi romani) trova i propri precedenti più antichi nella scienza giuridica medievale, che per prima ha ricercato una via di conciliazione tra l'invalidità del contratto e il ricorso ad un'azione contrattuale risarcitoria, legata all'interesse creditorio all'adempimento. I giuristi dell'Umanesimo, accanto alla riproposizione di un'azione giudiziaria che si fonda sul contratto, tracciano i presupposti di una tutela extracontrattuale. Questa assume una posizione di primo piano nel giusnaturalismo ed in particolare nel pensiero di Grozio. E' evidente nel giurista olandese e in coloro che a lui si ispirano l'impiego consapevolmente innovativo e lontano dalle fonti dell'actio legis Aquiliae, che tende a divenire strumento generale di protezione contro la lesione di interessi e diritti.
La rassegna analitica delle dottrine permette all'autore di collocare il problema messo a fuoco da Jhering entro una rete di interpretazioni e schemi tecnici lontani dalla giurisprudenza romana. Viene colta anche l'affinità di temi tra le culture giuridiche dell'area tedesca e di quella francese. Da un lato le comuni esigenze concrete della circolazione economica ed in particolare del commercio a distanza, dall'altro il convergente impiego di concetti che hanno origine dall'interpretazione e dalla sistemazione scientifica dei materiali del Corpus Iuris spiegano perché il problema trattato dall'autore si ritrovi impostato entro contesti diversi. Gli esiti dottrinali sono volta a volta più vicini all'azione contrattuale o a quella derivante dal fatto dannoso.Seguiamo così, attraverso una successione di libri e di formulazioni teoriche, la storia di una patologia contrattuale (condotte che rompono il consenso e relativi rimedi) nella tradizione dei diritti civili europei.
Massimo Brutti
