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Fondazione ontologica del diritto e "natura della cosa"

A cura di Mazzei Alessandra, Opocher Tommaso
— CEDAM — Anno 2012

Uno dei problemi più attuali della filosofia giuridica contemporanea è rappresentato dalla reviviscenza in questi ultimi sessant’anni di istanze giusnaturalistiche. Prendiamo l’esempio emblematico del processo di Norimberga. Furono processati giudici i quali avevano applicato il diritto positivo nazista; se si restava all’interno della logica positivistica, essi avevano applicato il diritto. Ora si poteva condannare un giudice perché aveva applicato il diritto? E in base a quale diritto positivo si poteva condannare chi aveva applicato un altro diritto positivo? Formalmente i diritti positivi stanno tutti sullo stesso piano. Infatti il dibattito fra i rappresentanti delle quattro potenze occupanti, e poi tra i membri della Corte – presieduta da un giudice americano (ricordiamo tutti il bel film con Spencer Tracy) – approdò alla condanna dei giudici nazisti in base ai princìpi del diritto naturale. Riaffiorò cioè l’idea del diritto naturale come principio giuridico metapositivo. Ecco perché, particolarmente in Germania, troviamo la fioritura di tendenze neo-giusnaturalistiche elaborate tanto dal pensiero civilistico quanto da quello penalistico. Esse hanno trovato diversa espressione e riconoscimento nella prassi giudiziale sia delle Corti tedesche sia dei Tribunali internazionali. All’interno di questa generica istanza, assistiamo alla nascita di correnti solo in parte riconducibili al giusnaturalismo tradizionale: quelle che elaborano una teoria dei «diritti umani» (Maritain, Bobbio, Rawls) e quelle che elaborano una teoria della Natur der Sache. La prospettiva della Natur der Sache («natura del fatto», «natura della cosa») è rappresentata da diversi autori e da diverse scuole: Gustav Radbruch, Werner Maihofer, Max Gutzwiller, Hans Welzel, Karl Engisch, Herbert Schambeck. «La natura della cosa - sintetizza efficacemente Radbruch - come forma giuridica di pensiero ha molteplici funzioni: essa serve all’interpretazione della legge, alle creazioni destinate a colmare le lacune della legge e infine come pensiero direttivo per la legislazione. La vessatissima questione se essa sia da designare come fonte di diritto è certo importante per il concetto di fonte di diritto, ma è senza influsso sulla determinazione della propria essenza della natura della cosa. Ma questa non è soltanto una forma giuridica di pensiero: appartiene alla storia generale dello spirito». I testi più significativi tradotti di alcuni di questi autori e le prese di posizione critiche emerse successivamente nella filosofia del diritto italiana (Norberto Bobbio, Alessandro Baratta, Enrico Opocher) sono stati raccolti nella presente antologia, accompagnati da un’Introduzione di Alessandra Mazzei che fa il punto sulla situazione e da un’aggiornata bibliografia curata da Tommaso Opocher.

 
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