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Gara d'appalto

Dinamiche processuali ed aspetti critici

Autori Bianchini Riccardo , Masi Leonardo
— ALTALEX EDITORE — Anno 2013

Il manuale intende fornire una ricostruzione di quelle fasi della procedura di gara che, presentando un elevato grado di complessità, spesso rappresentano lo snodo cruciale del procedimento, sfociando in controversie relative all’applicazione delle disposizioni normative regolanti tali difficili passaggi procedimentali.

Dopo un preliminare inquadramento generale, il volume affronterà ogni singolo argomento seguendo lo svolgimento cronologico della procedura: dalla fase di impostazione del bando, alla fase di presentazione delle domande di partecipazione, fino alla redazione della graduatoria finale. Nel far ciò, fra gli altri, vengono trattati gli aspetti della determinazione dei requisiti di partecipazione alla procedura, alla corretta modalità di partecipazione alla gara, del funzionamento della commissione, dell’esclusione del concorrente, dell’anomalia dell’offerta, come pure del potere di autotutela. Particolare attenzione è data agli aspetti inerenti la fase di stipula del contratto e gli scenari processuali conseguenti all’eventuale impugnazione degli atti di gara, in modo da consegnare un quadro unitario che tenga insieme le regole sostanziali sullo svolgimento della gara con i meccanismi processuali attraverso i quali l’operatore di settore possa eventualmente contestare la correttezza dell’operato dell’amministrazione.

Il punto di osservazione, in sostanza, è quello dell’operatore di settore il quale debba confrontarsi con una materia, quella degli appalti, assai vasta, ma il cui contenzioso in gran parte tende a concentrarsi su singole tematiche facilmente isolabili e suscettibili di essere approfonditamente analizzate nel corso dei singoli capitoli di cui si compone il presente volume, ma facenti parte di un unico corpo normativo che si compone di regole sostanziali e di particolari regole processuali.

INDICE DELL'OPERA

PRESENTAZIONE

CAPITOLO I
INDIVIDUAZIONE DEL SISTEMA DI AFFIDAMENTO
di Riccardo Bianchini

1. Introduzione: appalto e concessione
2. La procedura aperta
3. La procedura ristretta
4. Le procedure “semplificate”
4.1. Procedure negoziate
4.2. Affidamenti in economia
5. L’accordo quadro
6. L’affidamento di contratti c.d. “esclusi”
6.1. Contratto di sponsorizzazione

CAPITOLO II
SOGLIE COMUNITARIE E OBBLIGHI DI PUBBLICITÀ
di Francesca Grillo

1. Premessa
1.1. Il calcolo delle soglie
1.2. La pubblicazione del bando
1.3. L’avviso di preinformazione
1.4. L’avviso sui risultati della gara

CAPITOLO III
INDIVIDUAZIONE DEI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE ALLA GARA
di Francesca Bevilacqua

1. I requisiti di partecipazione alla gara
2. I requisiti di ordine generale
2.1. L’ambito di applicazione
2.2. La situazione di crisi dell’operatore economico (art. 38, co. 1, lett. a), D.Lgs. n. 163/2006)
2.3. La pericolosità sociale (art. 38, co. 1, lett. b, D.Lgs. n. 163/2006)
2.4. Le condanne penali (art. 38, co. 1, lett. c), D.Lgs. n. 163/2006)
2.5. L’intestazione fiduciaria (art. 38, co. 1, lett. d), D.Lgs. n. 163/2006)
2.6. Le infrazioni agli obblighi di sicurezza e lavoro (art. 38, co. 1, lett. e), D.Lgs. n. 163/2006)
2.7. Le grave negligenza o malafede e il grave errore professionale (art. 38, co. 1, lett. f), D.Lgs. n. 163/2006)
2.8. Le violazioni in materia fiscale (art. 38, co. 1, lett. g), D.Lgs. n. 163/2006)
2.9. Le false dichiarazioni (art. 38, co. 1, lett. h), D.Lgs. n. 163/2006)
2.10. La violazione degli obblighi previdenziali e assistenziali (art. 38, co. 1, lett. i), D.Lgs. n. 163/2006)
2.11. La violazione delle norme sul diritto al lavoro dei disabili (art. 38, co. 1, lett. l, D.Lgs. n. 163/2006)
2.12. Le sanzioni interdittive (art. 38, co. 1, lett. m), D.Lgs. n. 163/2006)
2.13. La falsità funzionale al rilascio dell’attestazione SOA (art.38, co. 1, lett. m-bis), D.Lgs. n. 163/2006)
2.14. La mancata denuncia di reati di stampo mafioso (art. 38, co. 1, lett. m-ter), D.Lgs. n. 163/2006)
2.15. L’imputazione delle offerte ad un unico centro decisionale (art. 38, co. 1, lett. m-quater), D.Lgs. n. 163/2006)
2.16. La prova del possesso dei requisiti
3. La legislazione antimafia
3.1. L’inquadramento normativo
3.2. L’ambito di applicazione del c.d. Codice Antimafia
3.3. Le tipologie di documentazione
3.4. Le caratteristiche dell’informativa interdittiva
3.5. Le informative atipiche
3.6. Gli effetti ricollegati alla documentazione antimafia
3.7. La banca dati
4. I requisiti di carattere speciale
4.1. Inquadramento generale e divieto di commistione tra criteri di qualificazione e di valutazione dell’offerta
4.2. I requisiti di idoneità professionale
4.3. La qualificazione ad eseguire lavori pubblici: il sistema unico incentrato sulla SOA
4.4. (segue) Le referenze necessarie per conseguire l’attestazione di qualificazione
4.5. (segue) La decadenza dell’attestazione SOA e le relative conseguenze
4.6. La capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi
4.7. La capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi
5. Discrezionalità e requisiti di partecipazione
6. Le specifiche tecniche
7. Il controllo del possesso dei requisiti

CAPITOLO IV
INDIVIDUAZIONE DEI CRITERI DI AGGIUDICAZIONE
di Miria Del Pace

1. La scelta del criterio di aggiudicazione
1.1. L’offerta economicamente più vantaggiosa - elementi quantitativi ed elementi qualitativi
1.2. L’elemento prezzo
1.3. Criteri, sub-criteri, pesi specifici
1.4. Modalità di valutazione delle offerte

CAPITOLO V
LE CAUZIONI
di Francesca Grillo

1. La garanzia a corredo dell’offerta. Funzione e caratteristiche
2. La garanzia in caso di certificazione di qualità
3. Garanzia in caso di ati ed in caso di avvalimento
4. Cauzione definitiva

CAPITOLO VI
LA COMMISSIONE
di Claudiahilde Perugini

1. Premessa
2. La nomina della commissione
3. Sedute segrete e sedute pubbliche
4. Il principio di continuità delle operazioni di gara
5. I verbali della commissione

CAPITOLO VII
ANOMALIA DELL’OFFERTA
di Maria Francesca Del Grosso

1. Nozione e finalità della verifica dell’anomalia delle offerte. Aspetti generali dell’istituto
2. La determinazione della soglia di anomalia
3. I criteri di verifica delle offerte sospette; le giustificazioni ammissibili e non ammissibili
4. Il procedimento di verifica e di esclusione delle offerte anormalmente basse
5. La decisione sull’anomalia

CAPITOLO VIII
LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA
di Ivan Marrone

1. La partecipazione in forma individuale
2. La partecipazione dei raggruppamenti temporanei
2.1. Caratteri generali
2.2. Raggruppamenti orizzontali, verticali e misti
2.3. I requisiti di partecipazione
2.4. La corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento ed esecuzione del contratto
2.5. Computo dei requisiti ai fini della loro ripartizione tra i componenti del raggruppamento
2.6. La ripartizione dei requisiti nei raggruppamenti orizzontali .
2.7. La cooptazione
2.8. La responsabilità dei concorrenti raggruppati
2.9. Le modifiche del raggruppamento
3. La partecipazione dei consorzi
3.1. I consorzi ordinari
3.2. I consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro e tra imprese artigiane
3.3. I consorzi stabili
4. L’avvalimento

CAPITOLO IX
L’ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE
di Andrea Grazzini

1. Le cause di esclusione
2. I consolidati principi in materia di cause di esclusione
2.1. I limiti alla discrezionalità della stazione appaltante
2.2. Il formalismo
2.3. I temperamenti al formalismo
2.4. (segue) L’istituto della regolarizzazione
3. Il nuovo art. 46, co. 1-bis, del codice degli appalti pubblici
3.1. Le origini e la ratio del nuovo comma
3.2. Disciplina generale delle esclusioni
3.3. Le fattispecie tipiche: previsioni di legge o regolamento
3.4. L’incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza
3.5. La lesione della segretezza
4. Il provvedimento di esclusione
5. Comunicazione conseguenti all’esclusione
6. L’illegittimità dell’esclusione

CAPITOLO X
ANNULLAMENTO E REVOCA DELLA PROCEDURA
di Francesco Paolini

1. Cenni in tema di autotutela
1.1. Nozione e definizione
1.2. Annullamento d’ufficio
1.3. Revoca
2. Autotutela ed aggiudicazione provvisoria
3. Autotutela ed aggiudicazione definitiva
3.1. In generale
3.2. Annullamento d’ufficio e revoca dopo la stipulazione: sorte del contratto

CAPITOLO XI
STIPULAZIONE DEL CONTRATTO
di Ettore Nesi

1. Premessa
2. Legittimazione a contrarre
2.1. Rappresentanza del soggetto aggiudicatore in sede di stipulazione del contratto e inammissibilità di sanatoria dei contratti privi di sottoscrizione da parte del rappresentante dell’ente
2.2. Incidenza dello ius superveniens sulla legittimazione del soggetto aggiudicatore a stipulare il contratto
2.3. Rappresentanza del soggetto affidatario
2.4. (segue) Rappresentanza sostanziale dei raggruppamenti temporanei d’impresa
3. Contenuto del contratto di appalto pubblico
3.1. Lo schema di contratto
3.2. Il contenuto del contratto in base al Regolamento
3.3. Circa la facoltà di rinegoziare clausole negoziali da parte della Stazione appaltante e del soggetto affidatario
4. Forma del contratto di appalto
4.1. Indefettibilità della forma scritta
4.2. (segue) Forma pubblica amministrativa e notarile
4.3. (segue) Scrittura privata. Impossibilità di concludere a distanza, a mezzo corrispondenza, i contratti di appalto di opere pubbliche
4.4. (segue) In particolare sulle modalità di stipulazione del contratto in forma digitale
4.5. (segue) La novella di cui all’art. 6, co. 3, D.L. n. 179/2012 conv. in L. n. 221/2012
5. La disciplina dei controlli sul possesso dei requisiti successivamente all’aggiudicazione definitiva da espletarsi anteriormente alla sottoscrizione del contratto
5.1. Controlli al possesso dei requisiti successivi all’aggiudicazione definitiva
5.2. (segue) Il casellario giudiziario e la certificazione di regolarità contributiva
5.3. (segue) Dimostrazione della capacità tecnica
5.4. (segue) Costituzione della cauzione definitiva
5.5. Antimafia
6. Il c.d. stand still period
6.1. Il c.d. stand still sostanziale ex art. 11, co. 10
6.2. Il c.d. stand still period processuale ex art. 11, co. 10-ter
7. Approvazione del contratto e controllo del decreto di approvazione
7.1. Natura e finalità dell’atto di approvazione del contratto
7.2. Competenza ad emanare l’atto di approvazione del contratto
7.3. Disciplina del procedimento
7.4. Controlli successivi all’approvazione del contratto. Registrazione alla Corte dei Conti del decreto di approvazione del contratto
7.5. Cessazione d’efficacia e dell’offerta dell’operatore economico e recesso del contratto
7.6. Avvio dell’esecuzione del contratto di lavori, servizi e forniture

CAPITOLO XII
L’IMPUGNAZIONE DEGLI ATTI DI GARA
di Francesco Bertini e Mauro Mammana

1. L’accesso agli atti di gara
1.1. Legittimazione attiva all’accesso
1.2. Rapporti fra legittimazione all’accesso e proponibilità del ricorso giurisdizionale
1.3. Il differimento dell’accesso
1.4. Casi di esclusione del diritto di accesso
1.5. I termini per esperire l’accesso
2. Impugnazione immediata della lex specialis di gara
2.1. In particolare: l’impugnazione immediata della lex specialis
per impossibilità di formulazione dell’offerta
3. Fattispecie di provvedimenti impugnabili dal concorrente
3.1. L’impugnazione dell’esclusione dalla gara
3.2. L’impugnazione dell’aggiudicazione provvissoria e definitiva
3.3. Le comunicazioni ex art. 79 D.Lgs. n. 163/2006. Le modalità di conoscenza dei provvedimenti lesivi e il dies a quo per proporre ricorso
3.4. Altre fattispecie di atti impugnabili: brevi cenni
3.5. Legittimazione all’impugnazione in caso di ati
4. Impugnazione principali ed incidentali
4.1. Ricorso principale e ricorso incidentale: ordine di esame in materia di pubbliche gare
4.2. Rassegna di giurisprudenza recente: conferma dell’orientamento maggioritario ed eccezioni; in particolare, sulla proposizione in sede principale di motivi demolitori
5. Il cd. preavviso di ricorso ex art. 243-bis D.Lgs. n. 163/2006
6. L’udienza cautelare e le relative tempistiche

CAPITOLO XIII
L’INEFFICACIA DEL CONTRATTO
a cura di Riccardo Bianchini e Leonardo Masi

1. Premessa: la giurisprudenza precedente all’introduzione del Codice del Processo Amministrativo
1.1. La giurisdizione sulla sorte del contratto
1.2. Il diritto comunitario ed il suo recepimento nell’ordinamento italiano
2. L’inefficacia per gravi violazioni
2.1. La casistica di cui all’art. 121 c.p.a.
3. Le altre ipotesi di inefficacia
4. Questioni correlate e dubbi interpretativi
4.1. Ipotesi in cui la domanda di inefficacia non si accompagna a quella di subentro
4.2. Le zone d’ombra lasciate dalla normativa: il potere di dichiarare l’inefficacia del contratto in sede di autotutela
4.3. La posizione dell’originario aggiudicatario
5. L’art. 124 c.p.a.: risarcimento in forma specifica e per equivalente.
6. Le sanzioni alternative

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